邵六益:民法典编纂的政法叙事

选择字号:   本文共阅读 179 次 更新时间:2020-10-31 09:18:37

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邵六益  

   【中文摘要】近代以来,大陆法系国家民法典借助个人主义的价值本位,试图将全体国民塑造成自治的独立公民,在此基础上确保社会契约建国的正当性,民法典在19世纪欧洲民族国家形成中发挥了事实上的宪法作用。新中国政法体制建立在身份区分的基础之上,在婚姻法和土地法等“事实民法”中推行区别化逻辑,这与欧陆民法典形式平等的基本假设存在一定的内在张力,加之经济制度的影响,前三次民法(典)编纂工作未能顺利完成。随着中国特色社会主义制度的日渐成熟,我们更有能力将民法典传统纳入新时代的政法体制之中,民法典制定是国家治理现代化的重要一步,有利于将叙事性的中国故事上升为规范性的中国经验。21世纪的时代性只是中国民法典无法选择的时间限定,社会主义性质才是其更为根本的精神品格,不同法律传统在实验主义之下得以融合,形成了中国民法典的技术特征。

   【中文关键字】民法典;政法体制;治理现代化;社会主义性质

   【全文】

   一、问题的提出

   “我真正的光荣,并不是打了四十多次胜仗,滑铁卢一战就让所有战绩一笔勾销。但有一样东西是不会被人忘记的,它将永垂不朽,那就是我的《民法典》。”熟悉“宪法是根本大法”的我们或许会难以理解,为什么拿破仑不去提他主持制定的宪法典,却偏爱民法典?从立法学的角度来说,宪法的位阶最高,在此基础上才有其他的法律规则,落实到法学话语中体现为“宪法是母法”的说法;在中国的立法实践中则表现为“根据宪法,制定本法”的立法权法定原则,我国《民法典》第1条也有此规定。但是从制度生成的角度来说,宪法与民法的关系或许恰恰需要颠倒过来,涉及公民个人关系、商业与交往、家庭与继承等事项才是根本的——由它们形塑了更为稳固的、不可撼动的经济基础,宪法只不过是一些可以变化的“上层建筑”而已。拉德布鲁赫明言,宪法所承载的国家意志“实质上始终不过是同样的,始终是在私人所有权、契约自由、一夫一妻制和继承权基础上建立其私法秩序,而《魏玛宪法》恰恰正是重新庄严地确认了这四个私法的基本概念”。

   中国法学界对民法的宪制地位也有不少阐述,民法与宪法的关系在此前学术研究中已经被人们注意到,这一讨论有两波高潮。第一波是2006年围绕《物权法(草案)》引发的“违宪”争议展开,巩献田教授的质疑引起民法学界集中关注这一话题。如赵万一教授认为,宪法与民法的关系不是简单的“母子”关系,民法也不仅仅是宪法的实施细则,宪法与民法更为准确的定位是:民法是私法领域的基本法律,宪法是公法领域的基本法律。2016年前后,围绕编纂民法典,学术界又开始集中讨论宪法与民法的关系,由此形成第二波讨论高潮,几乎所有论述都认可民法典标志着中国全面依法治国进入了新阶段,民法典的宪制意义再次被人们提及。民法典不仅仅是私法领域的基本法,编纂民法典牵涉根本性的国家构成问题,对这一命题的分析离不开对民法宪法功能的讨论。

   本文试图超越法律条文的束缚,从政法的逻辑切入,关注党领导依法治国的思想、理论及其在制度和实践中形成的“政法体制”,将民法典编纂与国家的治理政策转型联系起来。目前学界对政法传统、政法体制包括哪些内容还没有达成一致意见,但政法关系体现在法学研究的各个方面,学界基本上都认可政法逻辑要求超越抽象地谈论法治,将法律与人民群众的具体诉求结合起来,借助党的工作机制予以整合。本文所说的“政法叙事”主张超越法律条文内部的推理,从党治国理政的政制实践去理解四次民法典编纂工作的不同命运。同时,本文所说的政法叙事还有研究范式上的含义,当下的法学研究范式基本上分为法教义学、社科法学与政法法学三种,政法法学重提意识形态的重要性,将党和国家关系作为研究中心。本文遵从政法法学的研究进路,以民法典的宪法功能为切入点,首先以西方民法典制定为背景,讨论欧陆民法典的宪法功能,并提炼出民法典的个人主义的价值观。第三节转入讨论我国民法典的制定,并从民法典编纂过程中概括出一对矛盾:民法典传统精神在于个人主义、形式平等、私权至上,这与社会主义政法体制的身份区分逻辑存在一定的张力,因而也在很大程度上导致了前三次民法典起草工作功败垂成。在第四节中笔者试图论证,随着中国特色社会主义理论的日渐成熟,国家治理体系的现代化使法治理论发生重大变化,法治话语的扩张使得民法典逻辑能够容于社会主义政法体制中。中国民法典的精神品格不仅在于时代性,更在于其社会主义性质的底色;从民法典的相关条款中我们也可以看出,民法典试图在多种法律传统之间寻求平衡,以此维持政法体制的稳定与延续,实现国家治理的现代化转型。

   二、民法典的宪法功能与价值本位

   在拿破仑颁布宪法典、民法典以来的200多年间,法国宪法有过近10个版本,而与之形成鲜明对照的是,法国民法典非常稳定,延续200多年,至今人们依旧将这部伟大的法典与拿破仑的名字联系在一起。其实,宪法所确立的公法秩序仅仅是某种社会经济条件的反映而已,在这个意义上法国民法典恰恰代表了法兰西的民族精神,事实也证明了这一点:确认拿破仑皇帝地位的法国1799年宪法随着战事的失败而遭到废弃,法兰西人民并没有起身捍卫拿破仑的帝国宪法;但是,借助拿破仑民法典翻身做主人的第三等级却不会轻易放弃自己的权利,民法典具有深厚的群众基础,此后任何一个当权者想要剥夺资产阶级的权利都会遭到反抗,“触犯一种因私法变化而存在的既得利益,要比抵触一项政治制度改革所带来的现实利益更为艰难”。即便是通常认为的以宪法立国的美利坚合众国,宪法条文也需要借助社会运动打造其基础后才能落地,而“黑白平等”条款也正是因为缺乏社会经济基础而难以真正从纸面走向生活。

   (一)民法典与现代国家的建构

   无论是民法、刑法还是宪法,都是现代民族国家的附随物,在宪法划分国家内部权力与权利的关系之前,首先要将这个政治共同体构建起来,在以政治契约建立国家之前,需要借助真正意义上的社会契约来塑造共同体,“统一契约/社会契约”确定一群人的集合,“臣服契约/政治契约”确定政权的组织形式。换句话说,政治共同体的塑造需要有一个社会同质性的前提,这既是政治共同体的社会基础,也是借助社会契约达致公意的隐匿前提。在近代政治哲学中的社会契约理论框架下,几乎所有的推理都是从自然状态开始,自然状态所假设的个人平等仅仅停留在想象之中,如果将思想实验中得出的结论往现实推广,必须要经历一场社会学层面的同质化塑造,这项任务在很大程度上是由民法典完成的。民法典所构筑的人人平等、私有财产权、契约自由、意思自治等框架便是社会契约建国得以实现的保证,“民法对国家的建构功能是通过建构市民的人格而展开的”,政治共同体是由同质化的“市民”构成的。民法典不仅能够促进资本主义的发展,还承担着一个更为重要和前提性的使命——借助统一法律来整合国家,承担起事实上的宪法功能。

   例如,在法国民法典颁布之时,其内部的法律并未统一,借助民法典的简洁清晰、体系完整而获得了人民的认可和采用,取代了原先的习惯法或者古罗马法而成为统一适用的法律,进而奠定了国家政治整合的基础。尽管现代以来,学界逐渐形成了以限制公权力、保障私权利为核心的现代宪法理念,但是我们不该忘记的是,在这种实定宪法概念出现之前,更为重要的宪法理念是作为构成意义上的宪法理念,即绝对的宪法概念。但是,民法典所具有的宪制性功能随着时代的发展而逐渐消退,当欧陆各国的资本主义制度已经确立、基本政治制度建立起来之后,就不再需要借助民法典来确立新秩序了。魏磊杰认为,在从“固有意义的宪法”朝向“立宪意义的宪法”转变的延长线上,民法典在晚近以来难逃衰落之命运。正是因为民法典作为宪制性法律的功能已经完成,加之现代宪法理念的确立,人们开始忽视民法的宪法功能,浸润于自由资本主义精神的民法典本身已经遭遇各种挑战。如果说19世纪欧陆需要借助民法典确立自由主义宪政的社会基础的话,在20世纪则需要借助宪法原则去协调民法典中的个人至上主义。

   (二)民法典的个人本位价值观

   19世纪末20世纪初以来,自由资本主义时代所假设的形式平等已经不再具有不证自明的正当性,民法典所假设的形式平等背后所隐藏的实质差异逐渐浮出水面,法律理论中抽象出来的“人”的概念正在被具体的差异性的对象所解构。为了应对劳动者、消费者、女性、儿童、身体或智力有障碍者的差异化的需求,在民法典之外发展出很多特别民法,特别民法没有遵从民法基本原则的自由、形式平等、意思自治原则的法律规范,突破了传统民法本身的技术中立的立场。其中,消费者法和劳动法对传统理论的挑战最大,因为它们是“完全违反技术中立精神的立法”。恰在此时,宪法可以将民法典所秉持的自由主义、个人本位之外的价值可以灌输到民法之中,进而成为补充、发展民法的价值源泉,以保持其不会蜕变为脱离现实需要而崩裂的法条主义。早在20世纪20年代,拉德布鲁赫就已经意识到个人主义的衰落,“从个人经济力量的自由放任中可以自动产生最佳效益的学说,完全自私自利和共同福祉之间本身就先已存在和谐的学说,都已经呈现出了衰落”。整合两种价值的核心在于改变个人主义的基本立场,“对传统民法典的宪法改造,最值得关注的方面,还不是表现为对民法典中某些条文的修改,而是表现在对传统民法典的制度和理论所产生的深刻影响,以及因此而导致的欧洲国家民法理论的转型之上”。

   不过,新的社会思想还没有完全深入到私法理念之中——即便民法典遭遇了各种时代挑战,作为私权圣经的民法典具有理论和制度惯性,并非那么容易就能够被改造或升级。如选在20世纪第一天实行的《德国民法典》所体现的依旧是自由主义的时代精神,“《德国民法典》处于两个世代的交接点上:它的双足依然立足于自由市民的、罗马个人主义法律思想的土壤之上,但是,它的双手却已经踌躇迟疑地、偶尔不时地向新的社会法律思想伸出”。尽管《德国民法典》已经向新的法律思想和时代理念示好,但正如拉德布鲁赫的精心隐喻所暗示的那样,“双脚离地”其实是不太可能的,民法典的基本精神在《法国民法典》时代已经绽放殆尽,个人主义的基本精神并未改变,依旧是民法典的价值基石。《德国民法典》的贡献更多在于体例的创新,而非超越个人主义的新的私法精神,它只是19世纪精神在20世纪的承载者而已。因此,尽管在《德国民法典》制定的将近100年前,德国学界围绕民法典编纂就已经展开了大论战,但随着德国统一大业的完成,真正的民法典编纂过程中的争议也只是集中在技术性问题上。

   针对个人主义所遭遇的难题,摆在民法理论面前的是两条路,以劳动法提出的挑战为例,要么维护民法典的纯粹性——这会使得在民法典之外适用特别法,解构了法典的逻辑;要么纳入劳动法以维持民法典的地位,这虽然完善了民法典的体系和内容,但是重构后的民法典内部价值会有冲突——民法基本原则与劳动法等法律具有不同的价值导向,民法和劳动法对人的理解也是不同的。总而言之,民法典作为私法领域的基本法,不太可能放弃其个人主义的基本立场,被寄予厚望的、代表20世纪精神的《瑞士民法典》也是如此,只能在个人主义的框架下寻求技术性改进。民法典的这种先天品质也在一定程度上决定了它在中国的遭遇,在社会主义政法体制下,传统的民法逻辑自然会遇到挑战,因为社会主义的基本精神是超越个人主义的。正是这一价值观上的分歧,使得新中国前三次民法典编纂工作面临巨大的阻碍。

   三、前三次民法典编纂为何失利

在此次民法典编纂之前,新中国经历了三次编纂民法(典)的探索,学界将前三次流产的原因归结为市场经济的付之阙如。梁慧星认为,“深层次、关键的原因是我国当时实行计划经济体制。计划经济体制下,不存在民法作为上层建筑赖以存在的经济社会条件”;王利明认为,“之前几次民法起草失败,最根本的还是经济方面的原因,因为在改革开放以前的计划经济时代,客观上不需要民法典”;孙宪忠认为,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《地方立法研究》2020年第5期

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